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有关《全国法院民事商事审判工作会议纪要》中“对赌协议”浅议
发布时间:[2019/8/29 15:04:00] 浏览次数:290


201973日,第九次全国法院民事商事审判工作会议召开,87日最高人民法院发布了《全国法院民商事审判工作会议纪要向社会公开征求意见》,经过我所对最高院《第九次全国法院民事商事审判工作会议纪要》内容的讨论学习,认为《会议纪要》中采用“对赌”和“对赌协议”的描述不严肃、不准确、不利于引导社会公序良俗,将与最高院出具的正式、严肃、庄重的全国性司法文书导向相悖。为此,我所团队于201985日向最高人民法院发送了《有关<全国法院民事商事审判工作会议纪要>中“对赌协议”浅议》的文章,以供最高院出具正稿时商讨。令我所欣慰的是,在2019年8月24日召开的《全国法院民事商事审判工作会议纪要》研讨会上,研讨会成员已关注到这一问题并采纳了我所寄送文章的观点,就关于“对赌协议”,目前采用的“对赌”表述可能存在问题,因为“赌”这一表述容易带来负面联想,实践中也没有当事人明确将这种协议称为“对赌”……建议进一步斟酌这一概念称谓”展开了讨论,现附该文内容:

我们注意到,在最高院《第九次全国法院民事商事审判工作会议纪要》中,多处出现了“对赌”或“对赌协议”的描述。我们慎以为,在最高院出具的正式、严肃、庄重的全国性司法文书中应用“对赌”的说法,是不严肃、不准确、不利于引导社会公序良俗的。

首先,在中国传统文化中对“赌”字的解释和认知均倾向于贬义,将“赌”用于中性及肯定的语境下必然是不合适的。东汉许慎《说文》说暴君夏桀创设了赌具,《说文解字》说“赌,搏簺(一种赌博游戏)也”;《辞海》说“赌”字的意思是以财物作注比输赢。从本质上来说,“赌”的目的就是为了赢取本不属于自己的更多的金钱或物质价值,是思想不正之人抱着侥幸心理的冒险行为,绝不存在任何公平的合意。因此,赌博成为了许多社会矛盾冲突的源头。从《秦律》规定私下涉赌者“刺黥”开始,历朝历代的中国社会从来没有认同或鼓励过赌博行为,包括我国的《刑法》第302条和《中华人民共和国治安管理处罚法》第70条,但凡出现了“赌”字的法律法规文件均对有关“赌”的各种行为制定了处罚性规定。所以,对司法机关而言“赌”应当始终是否定和打击的对象,而非肯定与鼓励的对象。

其次,“对赌”作为对外来术语的中文翻译,存在文字修饰的不恰当性和曲释,以之解释所对应的金融行为是既不严谨、也不学术的。“对赌(Valuation Adjustment”或“对赌协议(Valuation Adjustment Mechanism”是两个源自西方的金融术语,而其英文直译是指“估值调整/估值调整机制”,其内涵就是指缔约双方(出资方与融资方)针对一个特定标的物价值的预期差异,对双方各自为标的物(或其一部分)所付出的对价进行调整的一个约定,如果约定的条件出现,融资方可以行使一种权利;如果约定的条件不出现,投资方则行使另一种权利。“赌”字对该术语的契合,重点在于体现标的物预期价值的不确定性,但却不体现双方在缔约过程中的平等、友好、协商一致的契约精神。试问“赌博”如何能等同于“契约”,又怎会导致“平等交易”呢?故使用“对赌”解释这一特定金融行为,虽然有利于促进普通社会公众对这一机制的较直观和非正式的理解,但并不能准确地体现该术语的内涵,也并非真正专业、准确、规范的定义描述,最高院从众逐流地使用“对赌”的提法是有待商榷的。

再次,应用“对赌”易引发社会对党和国家政策导向的不恰当解读。2018430日,习近平总书记在给中国劳动关系学院同学的回信中说:“社会主义是干出来的,新时代也是干出来的……全社会都应该弘扬劳模精神,让诚实劳动、勤勉工作蔚然成风”。毫无疑问,以勤俭节约为荣,鼓励通过劳动创造幸福,一直是党中央、政府所提倡的正确价值观。在全国性的司法文书中使用的文字,无疑将对各地、各级司法人员的思想观念造成影响,如果认同“赌”,默许“赌”,中华民族赖以生存立世的传统美德将丧失殆尽。《第九次全国法院民事商事审判工作会议纪要》使用“对赌“对赌协议”,主要是用以指代“投资方与目标公司签订协议,约定当目标公司在约定期限内未能实现双方预设的目标时,由目标公司按照事先约定的方式回购投资方的股权或者承担现金补偿义务”的一种行为,对于该种行为,完全可以用更加精确的术语进行指代,对最高院这种“拿来主义”的做法,我们认为并不可取。

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