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开工时间在建设工程实务中的认定
发布时间:[2019/7/19 14:03:00] 浏览次数:156

《建设工程施工合同解释(二)》第五条明确了开工时间的认定:

当事人对建设工程开工日期有争议的,人民法院应当分别按照以下情形予以认定:

(一)开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期;开工通知发出后,尚不具备开工条件的,以开工条件具备的时间为开工日期;因承包人原因导致开工时间推迟的,以开工通知载明的时间为开工日期。

(二)承包人经发包人同意已经实际进场施工的,以实际进场施工时间为开工日期。

(三)发包人或者监理人未发出开工通知,亦无相关证据证明实际开工日期的,应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间,并结合是否具备开工条件的事实,认定开工日期。

第六条 当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认,承包人虽未取得工期顺延的确认,但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定,承包人以此为由主张工期顺延的,人民法院应予支持。

当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的,按照约定处理,但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。


一、如何判断第一款开工通知发出后是否具备开工条件?

《施工合同司法解释二》第五条第一款规定:“……开工通知发出后,尚不具备开工条件的,以开工条件具备的时间为开工日期。……”那么,如何判断一项工程是否具备开工条件?通常情况下,一项工程具备开工条件至少需要同时符合下述两项要求:

一是工程现场已具备进场施工的基础条件。根据《合同法》第二百八十三条规定:“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的,承包人可以顺延工程日期,并有权要求赔偿停工、窝工等损失。”结合该规定,这里的基础条件包括但不限于发包人移交施工界面;发包人按合同约定应先行提供的原材料、设备、资金等已到位;承包人已取得施工图纸以及与实施工程相关的资料等。

二是发包人已领取建设工程施工许可证。根据《建筑法》第二章第一节“建筑工程施工许可”以及《建筑工程施工许可管理办法(2018年修订)》(住建部第42号令)的相关规定,除了国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程以及按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程外,所有建筑工程在开工前应当取得施工许可证。未取得施工许可证的,一律不得开工。另根据《建筑工程施工许可管理办法(2018年修订)》第十二条规定:“对于未取得施工许可证或者为规避办理施工许可证将工程项目分解后擅自施工的,由有管辖权的发证机关责令停止施工,限期改正,对建设单位处工程合同价款1%以上2%以下罚款;对施工单位处3万元以下罚款。”第十五条规定:“依照本办法规定,给予单位罚款处罚的,对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额5%以上10%以下罚款。单位及相关责任人受到处罚的,作为不良行为记录予以通报。”即未领取施工许可证即开工的项目,面临被责令停工的风险,同时承发包双方及单位相关负责人均面临罚款风险,且单位及相关责任人受到处罚的,还将作为不良行为记录予以通报。

具体到实务中,较为复杂的情况是发包人通常在施工合同中将应由发包人提供的现场条件、办理开工审批手续等义务转移给承包人,从而出现开工条件的具备需要承包人履行相关合同义务,发包人提供协助、配合等共同完成的局面。这样一来,如后续因开工条件不具备引发争议,提出主张的一方就需要举证证明开工条件不具备非己方原因引起或因对方原因引起,否则实际开工日期的认定可能对己方不利。比如发包人于2018年1月1日发出《开工通知》,合同约定三通一平工作由承包人自行完成,三通一平实际于2018年3月1日完成,根据以上规定,仍应以《开工通知》载明的时间即2018年1月1日作为开工时间。

 

二、如何判断第二款实际进场施工日期

有直接证据证明实际开工日期的,应当根据直接证据认定开工日期。根据建设工程的开工流程,应当在建设单位取得施工许可证、施工单位提交开工报告、建设单位或监理单位发出开工通知后才能开工。但根据第二款,如果有直接证据认定实际开工时间,那么即便此前的流程手续未办妥,也应依照实际开工日期作为开工日期。如无直接证据证明实际开工日期的,适用第一款的规定。

 

三、如何适用第三款的规定确定开工日期

司法实践中,即无开工报告、开工通知又无法查明实际开工时间的,一般依据合同约定的日期予以认定开工时间。

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